從直銷和傳銷定義評析直銷兩《條例》

備受各界關注的《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》9月1日正式出臺，其中《直銷管理條例》將于１２月１日開始實施，《禁止傳銷條例》將于１１月１日實施。兩條例的出臺在直銷業(yè)界備受關注，他們將關系直銷業(yè)的未來，當然也吸引了法學界的目光。本文嘗試從法律的角度對兩條例的關鍵詞滯銷、傳銷進行分析和評價。

在漢語中，直銷和傳銷兩個詞的意思區(qū)分不明顯；在英文中“non-store retailing”翻譯為無固定地點銷售，也被稱為廣義的直銷，“Direct selling ”翻譯為狹義的直銷。Direct selling 中又包括Multilevel marketing ，翻譯為“多層次直銷”，后者在臺灣叫做“傳銷”。直銷剛進入內(nèi)地時，傳銷和直銷兩個詞沒有分別，只是98年，國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》出臺后，傳銷成為非法，相關企業(yè)開始稱呼為“直銷”。事實上在學界，一致認為傳銷是直銷的一種，所謂傳銷就是“多層次直銷”。

一、傳銷的定義和評析

這次兩《條例》的出臺，定義傳銷為“組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”根據(jù)《國務院法制辦、商務部負責人就禁止傳銷條例答記者答問》對傳銷的解答，《禁止傳銷條例》規(guī)定的“傳銷”也就是學界所認為的“多層次直銷”，當然也包括“金字塔欺詐”�！督�止傳銷條例》第七條具體列舉了傳銷的三種形態(tài)，下列行為，屬于傳銷行為：

(一)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同)，牟取非法利益的；此項規(guī)定就是我們俗稱的“拉人頭”，通過發(fā)展下線獲取傭金，具體分解為以下幾個方面：

 1、 行為主體為組織者、經(jīng)營者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 要求下線再發(fā)展下線
5、 以下線發(fā)展的人數(shù)（直接或間接）計酬

(二)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（即騙取入門費，入門費或存貨負擔換取入門資格或發(fā)展他人資格）具體分解為以下幾個方面：

1、 為主體為組織者、經(jīng)營者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 交納費用（入門費）或者認購商品（存貨負擔，無退貨限制要求）等變相交納費用
5、 作為交換，被發(fā)展人員獲取加入資格或者發(fā)展人員（下線）資格
6、 不要求下線再發(fā)展下線

(三)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。（即團隊計酬，發(fā)展下線以下線業(yè)績計酬，屬于多層次直銷）具體分解為以下幾個方面：

1、 為主體為組織者、經(jīng)營者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 要求下線再發(fā)展下線
5、 以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬

《禁止傳銷條例》是以第二條和第七條分別以概括式和列舉式對傳銷行為進行了規(guī)定，但是從立法技術(shù)上而言，此兩條的規(guī)定并沒有明確地區(qū)別傳銷和其他正常經(jīng)營活動的界限，容易造成誤解，純屬立法的不嚴謹。

首先，從上面對三種傳銷行為的具體分析，此三種行為就是第二條規(guī)定的具體化，其實也說不上具體化，實際上就是對第二條的分解，第二條就是第七條三句話的在語文上的合成而已。第七條并沒有在第二條基礎上傳達更多的信息。而第二條的“擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定”的表述則表明了傳銷這種違法行為所侵犯的客體是市場經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定。

其次，對“牟取非法利益”的規(guī)定，第二條和第七條都有規(guī)定組織者和經(jīng)營者通過一系列的手段或方式牟取非法利益。筆者對“非法利益”不甚理解，本來，上述兩條的組織者和經(jīng)營者所采取的上述一系列手段和方式是被該條例確定為非法，而組織者和經(jīng)營者因此所牟取的利益當然就是“非法”利益，不會存在利用上述的手段和方式還可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作為限定。這種法律語句在我國的其他法律上也有出現(xiàn)，如《刑法》第165條。

再次，筆者認為，第七條第二款第二項規(guī)定的傳銷行為有些歧義，此項規(guī)定為“(二)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的�！备鶕�(jù)該項規(guī)定，筆者可以得出“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入的資格，牟取非法利益”的行為就是傳銷行為。換言之，組織者或者經(jīng)營者收取被發(fā)展人員交納的費用，授予其加入“組織或計劃”的資格，以此獲取利益的行為就是傳銷行為，同時，該項對“組織或計劃”（雖然該項沒有具體提出“組織或者計劃”的概念，筆者理解為“加入”的對象應該是組織者或者經(jīng)營者的“組織或者計劃”）的性質(zhì)沒有限定。如果上述理解成立的話，現(xiàn)實生活中很多交易就是傳銷了，也就是“非法”了。因此，該項規(guī)定是明顯的不嚴謹。

另外，通過對第二條和第七條的分析，我們知道傳銷行為的主體應當是組織者和經(jīng)營者，雖然傳銷行為的構(gòu)成還存在著其他人員的參與，即被發(fā)展人員。當然，組織者和經(jīng)營者的傳銷行為被條例認定是違法行為，然而被發(fā)展人員參與傳銷的行為到底是不是違法行為呢？

筆者認為，這需要看被發(fā)展人員是否有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營者，如果轉(zhuǎn)變成為組織者或者經(jīng)營者，從事第二條和第七條規(guī)定的行為，即為傳銷行為；如果沒有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營者，只是應組織者或經(jīng)營者（或上線）的要求發(fā)展其他參與人員從事第七條第二款第一項和第三項的行為，或者應第七條第二款第二項的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格后繼續(xù)發(fā)展其他參與人員，此類行為是發(fā)展行為（無論此發(fā)展行為系介紹還是誘騙、脅迫），應當屬于違法行為，根據(jù)第二十四條第二款的規(guī)定應當承擔責任；第三種情況是，如果被發(fā)展人員只是應第七條第二款第一項所規(guī)定的上線的發(fā)展，參加“組織或計劃”并沒有其他發(fā)展行為，或者只是應七條第二款第三項所規(guī)定的上線的發(fā)展，從事銷售行為，而沒有其他發(fā)展行為，或者只是應第七條第二款第二項的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格而并沒有發(fā)展其他人的行為，此種情況的北發(fā)展人員處于傳銷組織或計劃的最低端或最終端，他們的參與行為是否屬于違法行為，應否承擔責任呢？筆者認為，他們的行為不能應當認定為違法，因為他們沒有傳銷行為（作為組織者或經(jīng)營者），也沒有發(fā)展行為，此類被發(fā)展人員還有可能是受害者，由于他們的認識能力，和信息的獲取不足，被欺騙或者被脅迫加入、參與傳銷。對于此類人員的參與行為當然不能認為是違法行為，但是規(guī)定為“有本條例第七條規(guī)定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。”筆者認為，此規(guī)定明顯與該條例第一條的規(guī)定相沖突，也不符合基本法理。第一條規(guī)定為“為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保持社會穩(wěn)定，制定本條例。”可見，本條例的首要任務是防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，第二十四條第三款卻認定所有參加傳銷行為系違法，并應當承擔罰款的行政責任。筆者認為對不加區(qū)分的參與行為均認定為違法并承擔責任的規(guī)定不妥，特別是在執(zhí)法過程中不能很好保護一般參加人員的利益。

雖然，有關人士在《國務院有關負責人就禁止傳銷條例答新華社記者問》中解答傳銷活動中不同人員相應的法律責任時，區(qū)分了三種情況：

一是對傳銷的組織者和骨干分子，設定了最高200萬元的罰款，對構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；
二是對于一般參加人員，予以告誡；三是對多次參加，屢教不改，雖不屬于骨干分子，但又確實誘騙他人并給他人造成損失的傳銷參加者，由工商部門責令停止違法活動，可以處2000元以下的罰款。

從以上的解答，我們可以看出與解答內(nèi)容進一步明確了條例的規(guī)定。比如，解答認為對于一般的參與人員，處理的辦法是予以“告誡”，可以理解為工商部門責令其停止違法活動�！案嬲]”是條例當中所沒有規(guī)定的一種處理方式，也不屬于法定的處罰方式，可以明確的是，對于此種情況是屬于違法行為，但不可以處以2000以下罰款。另外對于多次參加，屢教不改，雖不屬于骨干分子，但又確實誘騙他人并給他人造成損失的傳銷參加者，由工商部門責令停止違法活動，可以處2000元以下的罰款。 需要注意的一點是，條例對于傳銷行為的民事責任沒有涉及。筆者認為，即便如此，根據(jù)我國的民事法律，對于受欺騙和脅迫的一般參加者而言，他們損失的利益是應當?shù)玫椒颠�的。至于其他被發(fā)展人員介紹而自愿參加傳銷的一般參加人員，筆者認為，雖然其參加行為屬于違法，但在其相應的行政責任承擔外，一般參加人員的損失可依據(jù)民事法律規(guī)定獲取賠償。

二、直銷的定義和評析

“直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式�！� 我們可以分解為：

1、 直銷是一種經(jīng)銷方式
2、 企業(yè)招募的直銷員不是本企業(yè)正式員工，不屬于勞動關系。
3、 人員推銷，直銷員直接向消費者推銷。區(qū)別于電視直銷、廣告媒體、等向消費者推銷的方式（如戴爾）。
4、 推銷行為在固定場所之外，此處的固定場所系直銷公司的場所。交易的發(fā)生無固定地點。
5、 推銷的對象是最終消費者，最終消費者一般理解為人員，當然嚴格的講也不限于人員。（理由）
6、 直銷活動的主體是符合條件的企業(yè)和人員，即直銷企業(yè)和直銷員。他們需要具備一定的條件才能成為直銷的主體。
7、 直銷的產(chǎn)品范圍只能是授權(quán)部門公布為準，不能超出范圍。

但從直銷管理條例規(guī)定的直銷方式而言，此種方式除開傳統(tǒng)在我國從事直銷的企業(yè)外，其他非直銷企業(yè)也有用過此種銷售方式，比如某門窗生產(chǎn)商或銷售商通過招募人員，與被招募人員簽訂銷售合同（非勞動合同），由被招募人員以生產(chǎn)商或銷售商的名義直接向小區(qū)居民進行推銷，以推銷產(chǎn)品數(shù)量獲取報酬，沒有售出產(chǎn)品則沒有報酬（即沒有底薪）。此種方式可謂普遍，比如推銷車輛設備，軟件等。

如果法律對此種交易方式加以干預，以高額注冊資金等方式對擬采用或已采用此種銷售方式的企業(yè)施加限制，實在是對契約自由，意思自治的粗暴干預。如果此條例是基于此目的而出臺，那么此條例的立法目的是與現(xiàn)代市場主體以意思自治，交易自由的潮流背道而馳的。并且縱觀世界其他國家，恕筆者孤陋寡聞，也沒有看到由國家立法對這種交易方式進行干預的先例。

如果此條例是如國務院法制辦有關人士所言，此條例的出臺是正確引導和規(guī)范我國直銷業(yè)發(fā)展的需要，由于這種經(jīng)銷模式在交易過程中存在很大程度的信息不對稱性，直銷人員也具有分散性的特點。筆者認為直銷交易過程中的信息不對稱，人員分散的特點在直銷理論中，主要是存在于多層次直銷中，按目前條例的規(guī)定，多層次直銷已經(jīng)被列為傳銷，屬于禁止之列，而直銷條例中的直銷屬于單層次直銷，單層次直銷也許也存在有關人士所言的信息不對稱，人員分散的特點，但對社會危害的可能性要比多層次直銷要小得多。世界上大多數(shù)國家的直銷立法就是規(guī)范多層次直銷，沒有規(guī)范單層次直銷的立法，其原因是一方面允許多層次直銷的法律中當然包括對單層次直銷的規(guī)范，由于就在多層次直銷的內(nèi)容之中包括單層次直銷，對多層次直銷的規(guī)范就當然規(guī)范了單層次直銷。但是在這些國家的法律中，對于不被包含在多層次直銷之中的單層次直銷，即只是采用單層次直銷方式的模式是沒有用特殊的法律來規(guī)范的。另一方面，就算在禁止多層次直銷的國家，也沒有專門的法律來規(guī)范單層次直銷。新加坡在允許多層次直銷之前，在《禁止多層次傳銷和金字塔銷售法》之外是沒有專門的法律來規(guī)范單層次直銷的。比照我國，就相當于只需要有《禁止傳銷條例》就足以，禁止以外的都是允許的。

三、結(jié)論

最后，筆者認為兩條例對直銷和傳銷的定義不清晰，界限模糊。也反映立法部門對直銷的研究認識不足，以至于產(chǎn)生對多層次直銷是完全禁止，還是適當發(fā)展并加以監(jiān)管；是順應各國潮流，還是先顧國情的矛盾心態(tài)。我們也只有期待著今后的《直銷法》吧，我深信直銷立法會到法律這個層次的。另外筆者注意到有意思的現(xiàn)象，在業(yè)界和政府主管部門對直銷立法熱切關注之下，學界對此卻關注甚少，特別是法學界，也許這就是研究不足的原因吧。