直銷立法之完善與開放多層次之可能

    1月13日，中國直銷產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇在北京小湯山九華山莊召開，下面是論壇嘉賓劉凱湘在論壇上的演講實錄，稿件未經(jīng)本人審閱。

    直銷直到到2005年立法后才得到政府肯定和認可的，這些都是我們整個直銷界人士，包括政府部門、學和企業(yè)家呼吁的結(jié)果。所以多層次直銷也是是通過這種實踐和呼吁，才能最終會得到一種承認。所以在多種場合我都秉承這樣的思路，呼吁政府最終要走到多層次的直銷。

 

    我大概有五個問題。第一個是對兩個條例立法的一些背景、意義、價值做一些簡單的評析。在這方面，我講兩個問題，一個是兩個條例的考量因素，我的核心還是圍繞著立法只允許單層次直銷；二進制多層次直銷，當然必須肯定我們現(xiàn)在這個立法，這兩個條例一些積極的作用，這是必須肯定的。但是我更多是以批判的角度來說明，盡管有肯定的因素。 

  

    我們這兩個條例，關(guān)于立法的考量因素，我想我們業(yè)內(nèi)人士做直銷的都看過這兩個條例，但是真的仔細讀過沒有。其中有兩個條款，第一條通常每一個法律的第一條就是制定法律的宗旨，第一條是這么說的，為規(guī)范直銷行為，加強對直銷活動的監(jiān)管，防止欺詐，保護消費者的合法權(quán)益和社會公共利益制定本條例。這樣幾個層次的立法宗旨，第一個公共利益，第二個公共安全，第三個直銷發(fā)展。第九條，國務(wù)院主管部門頒發(fā)直銷許可證應(yīng)當考慮國家安全，社會公共利益等因素。這是一個行政法規(guī)層次，不是個法律，它只是個行政法規(guī)。但是如果你們看看中國其他的行政法規(guī)，甚至看看很多的法律，在立法宗旨都很少提及國家安全，社會公共利益，很少的。為什么這么一個行政條例涉及到國家安全，為什么？這反映國家制定這個法規(guī)的時候起草的時候的一種心理，包括防止欺詐。讓人們讀這個法律，直銷管理條例要防止欺詐，給人感覺就是直銷是不是欺詐的。都影射出政府的一種心態(tài)，什么心態(tài)？謹慎有余。這種謹慎有余是有它的背景的，有它的原因的。其實直銷在中國不過十幾年的時間，但是已經(jīng)給我們政府不少的麻煩，政府很敏感，或者有一些畏懼心理，如果不是當初入世的一種承諾，我們答應(yīng)三年之內(nèi)把關(guān)于這種直銷立法制定出來，這兩個條例可能還會往后拖。就是說我們政府制定這兩個條例的時候，更多懷有一種保守心態(tài)，懷疑心態(tài)來制定的。 

  

    為什么會這樣呢，除了前面說的一些麻煩使政府很擔憂，另外還是我們理論界研究，對立法者，對相關(guān)部門這種游說，這種說服，把直銷不是說的很清楚，很到位。所以政府相關(guān)部門，甚至老百姓對直銷業(yè)的本質(zhì)還是沒有一種真正的了解。所以更多的是一種恐懼和懷疑。這樣就導(dǎo)致這兩個條例出來，這是國家大的背景，謹慎有余，開放不足。 

  

    所以條例當中這種解釋，第三條里面的幾個定義是非常關(guān)鍵的。本條例所承直銷，什么是直銷，是企業(yè)由直銷圓在固定營業(yè)場所之外，直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的行銷方式。你看所以直銷員不能向直銷員推銷的，只能向最終消費者。它從立法意義上排除了多層次直銷，或者說真正意義上的直銷，只承認單層次的直銷。 

  

    即使這樣，我們必須認識到兩個條件的積極價格，積極意義的。所以直銷立法本身來講，制定一個好的直銷方面的立法，又服務(wù)于三個方面的目的，第一個是有鼓勵交易，直銷說到底是一種交易方式，商業(yè)營銷方式，任何關(guān)于商業(yè)營銷的交易法律，如果到最終不是在鼓勵這種交易，而是限制這種交易，甚至經(jīng)營這種交易，它就不可能是好的法律。民商立法也是體現(xiàn)這種理念的，公平交易。國家經(jīng)濟的發(fā)展最終通過消費來促進生產(chǎn)，生產(chǎn)擴大消費，最終滿足人們的一種生活，任何社會制度的設(shè)計是為了人民的福祉，人民的安寧，人民的幸福。通過直銷方式對直銷業(yè)的鼓勵來滿足人們多層次，多樣化的消費需求，消費行為，消費模式等等，最終滿足人民物質(zhì)文化的需求。必須體現(xiàn)這樣一個立法的宗旨。 

  

    第二個確實有一個法律界定，就是必須解決直銷，另外一個條例講的傳銷，法律上必須界定，按照第三條講的對直銷的定義，只要你不是向最終的消費者推銷產(chǎn)品和服務(wù)，你不是直銷，不是直銷是什么，就是傳銷，這就很麻煩。所以這種立法界定必須要清晰。 

  

    最后一個有一個監(jiān)管的問題，因為確確實實直銷業(yè)的立法在任何一個國家都走一個過程，都是從政府的審慎、保守走到慢慢開放。直銷業(yè)確實在市場營銷當中，商業(yè)營銷模式當中比較特殊一種模式，有一定的風險，它可以對消費者的誠信，消費者的損害帶來一些問題。因為這些方面所以有一個監(jiān)管的問題。這是講的第一個問題，介紹一下這兩個條例為什么只承認單層次直銷，禁止多層次直銷的背景，和一些客觀的評價。 

  

    第二個，具體分析一下這兩個對于我們直銷業(yè)直接的影響，這就是從對直銷業(yè)的角度來講的。下面我會對直銷本身來講，首先是積極影響，畢竟我們第一次從立法層面確認了直銷是一種政府認可的，允許的一種合法的商業(yè)營銷模式，第一次，原來國家沒有這方面的立法，包括工商局都是從打擊的角度制定禁止傳銷的法律。同時它應(yīng)該說有利于直銷業(yè)走向規(guī)范，有利于直銷業(yè)管理者依法經(jīng)營。 

  

    但是我剛才說過，我更多的是從批判的角度，是一種問題的剖析的角度來講，所以我們講消極影響。四個方面的影響，第一個是直銷企業(yè)計酬方式面臨調(diào)整，之前我們已經(jīng)在直銷業(yè)計酬方式做了一些調(diào)整，但是條例頒發(fā)以后，就做了30%的比例控制問題。直銷管理條例第24條上說，直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品的收入計算，報酬總額包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及用了一個模糊的語言，其他經(jīng)濟利益，不得超過直銷員本人直接向消費者，這個消費者是最終消費者，銷售產(chǎn)品收入的30%。同時在禁止傳銷條例第7條規(guī)定，禁止組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以上下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算給付上線報酬，謀取非法利益。這樣一來，我們企業(yè)肯定做很多的調(diào)整，因為根據(jù)了解，平均水平直銷員的收入應(yīng)當能達到40，甚至更多，45，好的可能50，現(xiàn)在被鎖定在30，它不符合客觀實際。這就迫使這些企業(yè)必須做調(diào)整，但是怎么做調(diào)整，不做調(diào)整是非法的，現(xiàn)在有法律的，工商部門就可以查處你的，必須調(diào)整，但是一調(diào)整了不符合客觀的實際情況，問題就出來了。 

  

    第二個直銷員隊伍因制度變化可能發(fā)生動蕩，這是針對形成穩(wěn)定直銷團隊的企業(yè)，你或者規(guī)避法律，后面有一些規(guī)避的方式，或者嚴格按照法律來，這樣一來很多人就走了，尤其是有經(jīng)驗的直銷員。 

  

    第三個，未來從業(yè)人員的層次面臨挑戰(zhàn)。大家都知道，比如說15條，15條是把直銷員的資格限制，直銷企業(yè)及其分支機構(gòu)不得招募下列人員為直銷員，有七個禁止性的，當然其實有些是合理的，國際慣例的，第一項禁止未滿18周歲的人，第二個，禁止限制行為能力人，第三個全日制的在校學生，這個當時爭議是很大的，因為在校學生有些家里很困難的，勤工儉學的，而且學經(jīng)濟的，學貿(mào)易的也可以增長經(jīng)驗。再一個是全日制的，這個是從小學到大學，包括研究生了，都給限制了，這種限制是比較死的。又比如說下一條，教師、醫(yī)務(wù)人員，公務(wù)員和現(xiàn)役軍人，我們很多里面公務(wù)員和現(xiàn)役軍人，這是合理的，因為公務(wù)員和現(xiàn)役軍人不能參與這種盈利活動。但是教師怎么也限制了。還有最關(guān)鍵的第五個，直銷企業(yè)的正式員工，你是員工就不能做直銷員，你是直銷員就不能做員工。第六個是境外人員，這個是從國家安全方面考慮的，是有合理性的。這些條款當中除了我們講的未滿18歲的人，公務(wù)員和現(xiàn)役軍人，都是有所考慮的，將來可能會逐步開放。 

  

    最后一個可能會阻礙直銷業(yè)的長遠和良性發(fā)展。我們現(xiàn)在直銷不是一種徹底意義上的直銷，因為它否定了多層次的直銷。這是我的觀點。 

  

    第三個問題，現(xiàn)行立法中實施中遇到的問題，一個法律實施成本應(yīng)該比較低，效果比較好，這是一個好法，你立法目的才能實現(xiàn)。如果一個法律實施過程問題很多，人們都想怎么來規(guī)避你，這樣立法問題就很大。第一個問題就是通過立法來人為的制造這種灰色地帶，會導(dǎo)致一些不公平的競爭。按照現(xiàn)行法律來做如果真的嚴格守法的企業(yè)，很難做下去，聰明一點的，膽大一點就是并通，并通就是會形成灰色逮逮，最后就是不公平，老實人會吃虧的，不守法的反而會得利，這種法是一個好的法律嗎？很難。 

  

    第二個它會導(dǎo)致實務(wù)當中規(guī)避單層次直銷，變相實施多層次直銷，比如說經(jīng)銷商制，因為現(xiàn)在直銷員找的是一些自然人，所以我把一些做的好的直銷員自己注冊公司，這個你不管了。第二個員工制，我把這些直銷員變成我的員工，我給他獎勵你管不了吧。還有經(jīng)銷商加員工制，兩者相結(jié)合，中國人很聰明的，你有立法，我總有辦法來對付你的。 

  

    第三個監(jiān)管，監(jiān)管這個問題業(yè)面臨難題，直銷有兩方面的監(jiān)管部門，一個是商務(wù)部以及下屬機構(gòu)，以及工商局以及下屬機構(gòu)，企業(yè)的審批，保證金，直銷員通過商務(wù)部來監(jiān)管，從市場準入這一塊。然后市場經(jīng)營是工商總局。多頭監(jiān)管，實際上介入這兩個部門的管理遠遠不止這兩個部門了，公安機關(guān)都有介入了。有的城市，觀念開放一些，明明知道你是傳銷的，多層次的直銷從國際慣例商來說就是傳銷，但是中國的文字已經(jīng)把它賦予貶義的意思了。上海、江蘇、廣州跟北京的觀念可能有很大的差別。 

  

    再一個就是執(zhí)法方面面臨的挑戰(zhàn)，傳銷活動的多樣化特點，跟執(zhí)法部門玩貓捉老鼠的游戲。再就是傳銷活動的隱蔽性等等。這些問題也挺多。 

  

    第四個是如何完善單層次直銷，我覺得從立法中真正引入法律明確規(guī)定對金字塔式的營銷的限制，把這個限制以后，才能夠使得相關(guān)人員，包括消費者，包括民眾，就知道了，真正一種非法的，有危害的，包括對商業(yè)本身，包括對消費者本身，對社會安定有危害的，就是金字塔式的銷售方式，其他都不會。除此以外法律應(yīng)該是允許的。第二個我講消費者，現(xiàn)在直銷條例用的是最終消費者，什么叫最終消費者？我也許直接消費產(chǎn)品了，但我用過一段時間可能給鄰居了，給朋友了。所以我覺得直銷條例不能用"最終"這兩個字的。 

  

    這是兩個比較明確的建議，這樣有利于單層次直銷的發(fā)展。 

  

    關(guān)于監(jiān)管這一塊，兩個問題，一個是行業(yè)組織、行業(yè)協(xié)會的問題，全國性的，地區(qū)性的，行業(yè)性的，在幾個大類里面，保健品里面，化妝品之類的都成立自己的協(xié)會，通過行業(yè)組織來呼吁政府、立法者，包括民眾，真正認識到直銷的性質(zhì)，才有了它的生存空間。所以我想社會監(jiān)管多一些，不要光依賴政府監(jiān)管。第二個作為一個行政法規(guī)立法以后，對相關(guān)的很多問題，通過部門規(guī)章來，要搞一個比較完備的體系，從法律責任這一塊，對消費者還是有利的，比如說對于連帶責任問題，消費者退貨換貨問題責任倒置的，這些都是對消費者有利的，這是好的，對消費者有利的。我們要增加一些對直銷企業(yè)的有利的條例，要是多贏的，而不光是雙贏的。 

  

    第五個，開放多層次直銷的可能性，第一個是充分認識到多層次直銷的合理性，包括理論基礎(chǔ)，這些我就不多說了，再一個體現(xiàn)按勞取酬，鼓勵交易，符合國際慣例。第二個時機選擇的問題，現(xiàn)在有學者樂觀的提出來10到8年會實現(xiàn)多層次的直銷，這個具體時間很難準確的預(yù)測，但是我想這個時間基本上吻合。我們北京大學打報告給中央，說要把北京大學辦成一流社會主義大學，上面說大學還有社會主義還有資本主義之分嗎？后來刪掉了，這個挺好。所以我覺得10到8年還是挺符合實際的。盡管很多國家在20世紀7、80年代以后才真正認識到直銷，但是現(xiàn)在發(fā)展都挺好，這個過程需要我們共同呼吁。