2008年中國刑法學年會：靜態法到動態法的推進

關鍵字：刑法學 年會 靜態法 動態法

　　全國人大法工委黃太云：刑法第七修正案的背景

　　立法上是不是也要減少死刑，目前，從領導到老百姓還喜歡用死刑、重刑，在他們的觀點還沒有轉變的情況下，從立法上是不是可以延長看守時間，或者終身監禁，我個人是非常贊成的。在刑法的種類上，如，管制刑是管而不治，能否將其轉變為社區勞動。但也有一些人反對。從目前看來，確實有必要思考管制的問題。再如，對罰金刑，如果他不能交納罰金時，能否將其折抵為勞役，但如果折抵，一年計算多少，難以處理。

　　針對這一問題，王漢賦副委員長定下一個調子：在任何時候發現其有財產，都可以繼續執行，但在執行中，還存在一定問題。我們希望有關學者、研究人員能夠用書面的東西向我們法工委反映，這是我上午對張軍副院長演講的感想。

　　刑法修正案七的草案，從去年七月份就開始準備，當時準備的范圍是比較寬的，后來，經過精簡。從2007年以后，我們從四十多種類型中，對各方面爭議不大的，先從中找出十三種，進行研究，制定修正案。

　　在走私犯罪中，涉及到刑法151條，152條，153條等規定，海關向我們提出在一些古脊柱化石中的犯罪，但在實踐中關于化石的鑒定管理的單位比較分散，對文物的保護主要是按照等級進行的。海關遇到的問題有：刑法中有逃避進出境檢驗的罪，但這些年來，關于動物的病例也多起來。有的人到越南走私雞翅，但法律沒有明文規定，不過，這些來自疫區的產品，如何計算其價值是個難題。其次，出于保護國家利益目的，對某些物品禁止出口。如，石油、糧食出口。如果這些時候，當事人還在出口，將無法計算其價值。對于這些物品，還可能出現新的類型。我們考慮不如將其戴個帽子，有的領導建議，不如將其統一起來。

　　在征求最高法院、檢察院、公安部的意見，再聽取一個比較大的專家座談會的基礎上，有可能出臺保護出口方法規定。

　　內幕交易中，關于老鼠倉的犯罪，去年，在股市比較好的時候，用基金開戶的比較多，大概有五千萬持股人，規模大約有二萬億人民幣。保險業中，大概有一到二萬億資金投入股市，代替客戶投資的大約有六、七千億。在投資理財，大概有四至五億。

　　目前，我們發現一些客戶經理，他們在操縱客戶資金時，做自己私活，這些人的帳戶比較隱蔽，將其比喻成老鼠。對這些行為，證券會認為難以用內幕交易罪處理：他們是利用客戶的錢，利用投資方向性的錢。證券會提出是否增加一條：金融從業人員背信罪。

　　從目前案件看，主要是建議朋友，親友買的比較多。只要是利用信息，自己買了或建議他人買了，情節嚴重就構成犯罪。

　　修正案的第三條，最高法院的一個司法解釋，對偷稅罪變相地提高。對于在公、檢、法機關立案以前，補交了偷稅款，就不認為是犯罪了。另外，公安、工商、稅務對企業偷稅犯罪都有管轄權，如果大家都去查處，就會影響企業的生產、經營。如果一個企業有偷稅行為，我們要不要看主動補交稅款，要不要定罪。將企業的老總抓了，企業也就垮了，工人也就下崗了，對這個問題，如何處理？我們去年征求公安部經濟偵查局意見時，他們非常贊同。

　　交稅是將自己合法收入中拿一部分交給國家，這是個人利益與國家利益的一個博弈，這是一個思維很正常的想法，“偷稅”定義是不準確的，應該是逃稅，世界各國都是規定逃稅。英美國家對于違反稅法的規定，處理是非常輕的。美國國稅局網站公布的資料，2007年處罰違反稅法的案件，民事處罰是2500萬件，因涉稅定罪只有900多人，瑞典一年定罪的不足六百人。理由在于他畢竟是逃稅。在刑法中，逃避公民的義務就定罪有兩個：納稅，服兵役。

　　我們國家行政處罰是很重的，必須樹立新的思維：如果犯罪嫌疑人先接受處罰，交一到五倍的罰款，明確不追究刑事責任。在我們征求意見時，有的單位提出是不是可以免于處罰。

　　關于傳銷犯罪問題。這幾年，傳銷發展很快。去年，公安部與工商局公布了一個調查結果：2006年查獲傳銷人員有80多萬，一個傳銷案件涉及五十六萬人，騙取的資金上百億。傳銷人員已經不關心商品及服務了，主要是拉人頭，但這種危害性極大。這些人都是在異地進行的，不允許與他人聯系，反復灌輸一種理念：今天睡地板，明天做老板，對象大多是一些渴望擺脫貧困，他們是從自己的親朋哪里拉人頭，理由是讓自己發財的欺騙不是欺騙，公安將其定位于經濟邪教。傳銷的危害不在早期制止的話，其危害性很大。我們重點是緊盯拉人頭的組織，必須將其打掉。傳銷組織存在的前提是不斷地拉人頭，美國的研究表明，只要它在任何一個環節斷了，至少80%的人拿不到錢。

　　組織、領導傳銷罪，他的特點是什么？我們也試圖做一個概述，但有的同志認為該定義是不是很準？干脆來個原則性規定。后來，公、檢、法機關認為將一個犯罪行為的概念讓行政機關認定？是不是合適，我們在認真考慮。

　　關于綁架罪，綁架罪的起刑點就是十年，還有處死刑。如何理解殺害被綁架人，是不是包括有殺的行為，沒有殺死也處死刑？公安部認為，現在的綁架罪與以前的綁架的犯罪主體不同，現在主要是采用誘騙，綁架勒索的數額不是太大，如果起刑點的太高，會產生副作用。最高法院希望將綁架罪明確，另外，判處絕對死刑是不是太重了，是不是加一個無期徒刑？但有的領導認為，現在社會治安形勢不是太好，不適宜取消絕對死刑。

　　關于泄露個人信息的，如，一個孕婦還沒有出院，推銷奶粉的人就找到她了。對這類問題，我們是非常謹慎，找一些機關征求意見，如，電信等部門，沒有到他們非常支持。公安機關認為應該將此類犯罪主體擴大：如，房產公司、駕校，如果他們泄露個人信息。但范圍到底定在哪里？如何才算情節嚴重，是一個值得研究的問題。

　　組織未成年人違法活動。一些人組織未成年進行盜竊、搶劫，對于組織者應該嚴厲地打擊。我們想對哪些人組織未成年人乞討都是定罪的，所以，對組織未成年人犯罪的人，更應該定罪。

　　增加了違反動植物檢疫的規定。以前只有規定國外犯罪，現在想將其擴大到國內犯罪。

　　目前，出現偷盜、提供軍車號牌，如果一輛載重卡車，掛上軍車牌照省去公路費用大約在50萬的，這次增加了：偷盜、提供、偽造軍車號牌的。

　　中紀律、最高檢反映，反腐敗中最嚴重的是國家工作人員的家屬的腐敗，他以國家工作人員的名義，受取賄賂，也應該以受賄賂罪定罪。增加離職人員的受賄的規定，利用余熱的收受賄賂的，也定受賄罪。

[next]

　　最高檢察院研究室陳國慶：檢察機關如何進行司法解釋

　　刑法的適用是查處職務犯罪、批捕起訴的一個重要方面，作為加強對全國檢察機關指導的一個重要內容。高檢院有一個處是專門研究司法解釋的，每年都有司法解釋的計劃。大部分都是與最高法院共同研究，聯合制發。97年刑法修改以后，兩高的司法解釋，一年都在20件左右。目前，司法解釋在10件左右。現在的問題是：如果規定得不恰當，會在社會上激起很大的反響，特別是在網絡上。

　　我們主要是把握以下方面：一是按照中央要求，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，特別是對一些輕微犯罪的處理，如何掌握打擊面。必須將貫徹寬嚴相濟刑事政策，作為司法改革的一項內容。我們專門給中央提供一個報告，比如，對犯罪的規定，現在看來，對一些公訴案件，輕微案件，當事人和解的，被告人真誠認罪，被害人也諒解，能不能從輕處理？能不定罪的就不定罪？公訴案件能不能轉變觀念，包括故意殺人，有些就是鄰里糾紛、一時激情犯罪，能不能在處理上從輕一點。

　　二是，要注意服務大局。比如，中央提出查處商業賄賂的，我們就積極研究賄賂犯罪的問題。

　　關注民生。在一些偏遠農村，制銷假鹽、假藥特別嚴重。制造假藥犯罪每年有一百多萬起，但定罪的只有一百多件。原因在于什么叫制造假，有時界限不好把握。有的人認為，假藥中的成份就是淀粉，不會造成什么后果，但有的人認為會延誤治療。

　　三是，嚴格理解立法精神。無論是對比較重要的司法解釋，還是對比較小的批復，我們都要認真研究，征求多家意見。我們內部掌握一個原則，凡是內部有爭議的，暫時不發司法解釋。堅持罪刑法定原則，我們的任務是準確執行國家的法律，司法解釋強調遵循立法本意，強調協商一致。

　　在刑事訴訟中有偽證罪，在民事訴訟中沒有偽證罪。如果在民事訴訟中，規定偽證罪是不是打擊面太大。

　　
　　四是，進一步規范司法解釋的計劃，根據黨和國家的中心任務進行。特別注重征求地方機關的意見，凡是司法解釋，曹建明檢察長要求：要重視檢察委員會的作用，司法解釋要一條一條地匯報。

　　五是，注重寬嚴相濟的刑事政策。做司法解釋時，要體現政策的指導作用。如，醫生開處方收回扣的問題，我們認為也要掌握刑事政策，醫生開處方拿回扣問題比較復雜，對這些問題要有標準，一定要在掌握刑事政策的基礎上進行。我個人的觀點，對醫生如果沒有特別的情節，主張慎用刑法，重點要放在醫院領導身上。

　　關于刑法中的定性、定量的問題。數額較大的，才能上一個量刑檔次。對一些經濟犯罪，都需要定一個量。刑法本身就是一個結構，沒有什么不對，但在實踐中比較機械。理想狀態是讓司法人員有能力、有權力來定案量刑，有一個自由裁量的權利。但我們國家的情況比較復雜，許多人反映司法解釋不及時，這個問題很復雜。我們一方面鼓勵司法人員發揮主動能動性，另一方面也要把握標準，防止濫用自由裁量權。司法解釋中有很大的一部分是關于數額方面的，刑法中規定五千元就是犯罪，那么，為什么定五千，定一萬行不行，無法用科學來解釋。

　　現在的問題是有標準就不科學，科學了就不再標準。如，易制毒物品，數量究竟怎么定，如，硫酸、鹽酸，在實踐中許多企業都在使用。量刑標準定得太低了，擴大打擊面，量刑標準定得太高又不利于打擊犯罪。

　　其次，關于國家工作人員的理解。在查處職務犯罪時，經常要區分他是不是國家工作人員，同時，要查清他是不是利用職務。現在刑法規定，利用職務上便利，企業人員利用便利，與國家工作人員利用便利，是不是一個含義，還是不同含義。兩個利用職務上便利是否有區別？區別在什么地方。

　　在反腐敗公約中，收受不正當財物，與財產性的利益是不是相等的概念。在司法實踐中有不同的認識，如，收受房屋，沒有辦理產權登記是否構成受賄罪？反腐敗犯罪中作為與不作為，與其他犯罪中作為與不作為是不是有區別？

　　實踐中，司法解釋特別需要，但工作的難度是越來越大。凡是重要的司法解釋都召開專家學者論證會，征求地方司法機關的意見。

[next]

　　公安部法制局副局長劉國祥發言

　　多年來，公安機關嚴格按照刑事法律規定辦理刑事案件，公安執法已經從作八十年代的嚴格按照政策辦事，提升現在的理性、文明、規范、執法。比如，在北京奧運期間，美國游客在鼓樓意外致死，一些美國人主張美國政府對中國進行交涉，但美國使館認為中國警察執法無可挑剔，無法交易。

　　一、適應社會治安的變化，增加相關的罪名

　　違法犯罪活動隨著經濟發展變化而變化，在社會主義經濟發展的同時，出現了一些新型犯罪，為了打擊犯罪，我們希望出臺一些新立法，以便依法打擊犯罪。

　　第一，關于打擊地下錢莊。當前，一些地下錢莊大量非法交易，使大量的金錢游離于金融監管機關之外，地下錢莊已經成為各種犯罪的途徑，地下錢莊成為不法活動的載體，我國現行刑法對涉及錢莊沒有專門規定地下錢莊犯罪。公安機關打擊地下錢莊的主要是用非法經營罪名處理的，存在打不著，打不狠。

　　實踐中，地下錢莊是個人經營，難以認定為單位犯罪，也難以用非法經營犯罪進行打擊。

　　對地下錢莊的上游犯罪規定較少，打擊不力。當前，地下錢莊的業務品種日益復雜。

　　第二，打擊網絡犯罪。

　　網絡犯罪的類型多種多樣：有制作銷售木馬的犯罪，有植入木馬的犯罪，有寫信的犯罪，有做信息交易平臺的犯罪，有銷售肉雞的犯罪。這些網絡盜竊團伙，有的盜竊團伙甚至控制上百萬臺計算機。如，有一名犯罪嫌疑人制作網絡木馬后，通過發展30個成員，在短時間內盈利一千多萬元錢。當前，網絡盜竊活動非常活躍，但這些行為難以用法律打擊。

　　由于這些木馬并不對計算機進行破壞，所以，不能按照破壞計算機病毒罪處理。絕大多數的病毒對用戶的計算機并不會造成破壞。有木馬制作犯罪嫌疑人作案時間長達8年，他至今仍然逍遙法外，原因在于他的行為不符合法律規定。

　　第三、侵犯通信自由犯罪。

　　刑法關于侵犯通信自由罪，仍然限制在傳統的通信自由方面，對侵犯公民電子郵件的犯罪，沒有規定，立法不足影響對犯罪的打擊。

　　第四、關于打擊黑社會組織犯罪

　　黑社會犯罪的危害特別嚴重，黑社會犯罪具有特殊性，現有的法律規定不足。具體建議，從立法上將黑勢力納入刑法打擊的范圍，黑社會犯罪規定為累犯，對其財產實行追繳，舉證責任實行倒置。

　　第五、關于打擊傳銷犯罪

　　傳銷犯罪多種多樣，手段卑劣。如，組織頭目為了培養無恥的精神，男子要學韓信，女的要跳脫衣舞。目前，傳銷犯罪的法定刑比較低，建議提高其法定刑。

　　二、按照依法治國的需要，完善一些罪名

　　1、建議減少目的等主觀條件。刑法規定明知、故意的比較多。主觀上的東西證明難度大，是否重新審視主觀上的證明規定，代之以客觀要件。

　　2、明確模糊罪狀的表述

　　什么叫足以嚴重危害身體健康，實踐中很難把握。公安機關認定達到足以的標準，當事人認為不足以。

　　三、落實寬嚴相濟的刑事政策

　　寬嚴相濟的政策屬于原則性的規定，一些辦案人員擔心對政策理解不準招致行政責任或刑事責任。刑法還沒有將寬嚴相濟刑事政策納入刑法的范圍。

　　完善有關單位犯罪的規定，刑法沒有規定盜竊、誘騙。建議將有期徒刑的上限提到30年，但僅僅是限于一些特定的犯罪。對一些輕微犯罪，適用輕刑。對累犯要加重處罰，對減刑、假釋要嚴格控制。建立未成年人前科刑罰消滅制度。