2022年12月27日下午，中國政法大學公共決策研究中心成功舉辦“薊門決策”第122期論壇，六位資深研究者受邀探討“社交電商治理再探討：行業發展與依法行政”，近2000人在線觀看。現推送論壇與談嘉賓張亮先生“電商涉傳案件的執法規范”主題發言，以饗讀者。

 

　　本人曾在咸寧市工商局從事一線執法工作多年，查辦了多起傳銷大案，例如云在指尖、善心匯等都是影響力很大的案件。雖然我現在不在市監部門了，但是對打擊傳銷領域一直保持著積極的熱情，現在從一線辦案角度對一些熱點問題進行探討。

 

　　1、資金凍結：案件調查階段，法院受理凍結申請沒有依據

　　控制傳銷資金是打擊傳銷最重要的一環。

　　《禁止傳銷條例》第十四條規定，有證據證明轉移或者隱匿違法資金的，工商機關可以申請司法機關予以凍結。但是法律、司法解釋沒有對司法機關受理這一申請作出相應的規定，執行起來就像一紙空文，很多市監機關申請凍結是依靠協調關系、依靠法官的個人理解，導致各地傳銷案件的凍結依據五花八門，或多或少都一些瑕疵。

　　當前法院裁定市場監管部門凍結申請的法律規定，只有兩種：一是參照民訴法采取的財產保全措施；二是依據原《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第四十八、九十二條的規定，由市監部門申請人民法院采取財產保全措施。二者都是為了保證具體的行政行為或者法院判決能夠有效執行，是基于申請人和被申請人之間即將發生或者已經發生的法律關系，市監部門最起碼在送達聽證告知書以后才可能發生具體行政行為。

　　還有最高人民法院《關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》明確，請求保全時必須載明保全的數額或爭議標的。在調查階段，行政機關不可能有明確凍結標的金額，法院又如何作出財產保全的裁定？

　　有些地方凍結涉案資金，并非是為了防止當事人轉移或者藏匿資金，而是當成與當事人談判的籌碼。法院作為審判機關，財產保全措施是為了保證判決或者具體行政行為能夠有效執行，市監局在調查階段申請凍結資金，是一種查辦案件的強制手段，法院不能將保全措施作為配合手段。

　　綜上所述，傳銷案件在調查階段，法院沒有相關的依據可以受理市監部門的凍結申請。

　　我個人認為沒有爭議的方式是與公安聯合辦案，公安機關偵辦案件時是可以依法凍結涉案資金的，但刑事立案之前嚴禁查封和凍結財物。

　　刑事立案后，市監部門還能不能繼續調查處罰？根據行政處罰法，涉嫌犯罪的必須依法移送，但是刑事立案不等同于構成了犯罪，在沒有詳盡查實事實之前無法考證，是否構成犯罪需要查實、通過事實和證據判斷。根據《工商行政管理機關和公安機關打擊傳銷執法協作規定》，對于大型傳銷，工商和公安可以分別立案、聯合調查，其中涉及犯罪的行為由公安來查處，需要追究行政責任的由工商查處，做好行政執法和刑事司法的銜接工作，彌補了市監機關無法控制涉案資金的困境。

 

　　2、電子數據：取證應建立規范性意識

　　我想強調的關鍵是要有取證規范性要求的意識。

　　網絡傳銷案件最核心的數據是電子數據和資金鏈，二者必須是完備的、清晰的、準確的。電子數據基礎性的規范要求更值得重視，有了法治理念才能結合技術，才能得到完備的電子數據證據體系。一個案件辦理落地，經得起法院庭審才是執法人員的終極目標，所以要重視取證工作。

　　《行政訴訟證據若干問題的規定》是行政訴訟證據的綱領性規定，電子數據也要遵從證據規范的基本要求，以此為綱。

　　電子數據的司法鑒定報告在行政訴訟中完全可以被推翻，電子數據取得的合法性、證據性、同一性、真實性等任何環節被抓住了瑕疵，都有可能導致鑒定結論完全無效。鑒定人不具備鑒定資格、或者鑒定程序嚴重違法，以及鑒定結論錯誤、不明確或不完整等，報告將被直接排除、不作為證據使用。

　　對于放在境外的服務器，如何獲取數據、如何規避風險的問題。原則上，除了外交手段依法調取電子數據外，就只能通過公安部門的技術偵查手段，采用入侵服務器的黑客技術等，法律從來沒有賦予過市監部門可以通過黑客技術獲取境內或者境外電子數據的權利。

　　我見到很多市監機關在所謂的黑客那里購買電子數據，然后再立案、辦案，由于專業水平問題，還會被所謂的黑客忽悠。執法機關拿到相關表格，錯誤地認為自己套出了后臺數據，至于這個表格是怎么來的，有沒有增減和修改，和實際上的數據庫有沒有同一性，是不是還有其他單獨的數據庫等問題一無所知，沒有辦法證實這個電子數據的合法性、真實性和關聯性，也自然就沒辦法展現違法事實的全貌，更別說形成完整的證據鏈條。所以案件本身存在重大問題自然就經不起推敲，自然就會心虛，導致辦案就成了談案，交錢了事、以罰代刑。

 

　　3、違法所得：計算時應剔除返傭支出

　　很多單位說，涉案資金量太大、賬戶太多，違法所得不好計算，于是自己不調查，直接讓當事人提供；甚至根據凍結了多少錢，再把違法所得做出來，都經不起推敲。

　　《工商行政機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規定，認定違法所得基本原則是以當事人違法生產、銷售產品或者提供服務所獲得全部收入扣除當事人直接用于經營性活動的四大合理支出為違法所得。這是一個基本的原則。

　　組織策劃人員用于返傭的支出屬于維系傳銷體系運轉的支出，是違法行為的組成部分，必然不是合理支出的范疇。但事實上，組織策劃者沒有獲得和占有這部分資金，而是作為報酬支付給了下線會員，且返傭支出的比例比較大。如果將這一部分支出計算成違法所得，組織策劃者根本沒有能力履行行政處罰，也違背了違法所得認定的基本原則。

　　所以我們當年在辦“云在指尖”案時，經過了湖北省工商局相關領導的指點，征求總局意見后，在計算違法所得時剔除了用于支付會員報酬的這一部分支出，另案處理。

 

　　4、傳銷認定：構成要件應從嚴，注意辨別查處單位

　　《禁止傳銷條例》規定了三種形式的傳銷，分別是拉人頭、入門費和團隊計酬。從第二條的規定可以看到，三種形式采用“或者”連接，所以很多執法機關認為符合其中一種就構成了傳銷，在法律上確實是這么規定的，但執法實踐中有悖常理。

　　符合這些形式要件之外，我反復強調：傳銷必須具有謀取非法利益、擾亂社會經濟秩序、影響社會穩定的情節，而不是符合三款中的任何一個形式要件就認定是傳銷。刑法規定了組織、領導傳銷活動罪，罪名中幾個要件必須同時具備，一是必須繳費獲得加入資格，二是按照一定的順序形成層級，三是以直接或間接按照人員數量計酬，定義要嚴于《禁止傳銷條例》。

　　我個人認為傳銷認定時這三點必須都要符合。

　　“繳費獲得加入資格”指的是“入門費”，是指需要繳納費用獲得發展他人加入的資格。這個“資格”更重要的涵義是具備繼續發展他人時可從中獲利的資格，獲利是參與人員愿意繳費參與傳銷的動因，“入門費”是傳銷組織非法牟利、支付上線報酬和維持傳銷體系運轉的資金來源，“獲利”是傳銷組織設立、發展的根本目的。傳銷傳來傳去的根本目的都是為了非法利益，傳銷傳的都是入門費，這是傳銷不可忽略的根本特征。假如傳銷沒有入門費，更多體現的就是商品本身的價值。例如傳統行業里的空調代理制、酒業銷售代理制度，他們對終端用戶是沒有入門費的。

　　“按照一定順序形成層級”，指的是上線和被發展人員按照一定程序形成上下線多層級關系，根本目的是為了設立間接滾動模式，引誘人員參與，以達到間接滾動的裂變發展模式。本人認為，間接滾動是傳銷發展模式的核心制度，它解決的是傳銷如何“傳”的問題，即事實上連商品推薦關系都不存在的人員間，憑人員的間接關系即可獲取間接被發展人員的收益，這就是傳銷的“團隊概念”、“團隊發展模式”形成的基礎。“間接滾動”凸顯了傳銷中“傳”字的精髓。

　　具備以上特征后，傳銷還可以分為兩種形式：以銷售商品為目的、以銷售業績為依據計酬的傳銷是不予刑事打擊的，拉人頭、以人員數量計酬的傳銷是需要刑事打擊的。

　　這兩種形式很不好區分，關系到案件歸市監部門管轄，還是應該刑事移送的問題。

　　這兩類都從間接滾動下線處獲取收益，但前者并不是利用商品來騙取入門費和拉人頭，商品的銷售價格與傳統市場價格一致，參與人員即使發展不了下線也不會有財產上的損失，傳銷只是增加銷量的一種手段，可以增加用戶的粘度。所以參與人員愿意重復購買，是因為商品具有與價格同等的使用價值，是以銷售商品為目的傳銷。但拉人頭式的傳銷為了規避刑事打擊，也會把發展人頭改成銷售商品，必須要結合商品價格虛高的程度、重復購買率、撥出比、計酬模式等多重情節甄別。

　　商品價格、價格虛高程度和重復購買率是判別關鍵。但目前沒有任何法律規定，該如何認定價格虛高、重復購買率的比例是多少；傳銷組織也會增加辨別的難度，例如銷售市場上根本就沒有的同類型商品，銷售附帶品牌價值、技術產權的專利技術商品等，為案件甄別增加了很大的難度。

　　撥出比指的是返傭支出占總收入的比例。往往撥出比越高，返傭支出也就越高，拉人頭的成分越高，整個傳銷體系謀利意圖也就越強。我們當時查善心匯，撥出比一年反比達到了360%，所以發展速度很快。以銷售為目的撥出比普遍在30%至50%之間，拉人頭的撥出比至少是70%。

 

　　5、現場答疑：全國管轄權及罰沒款分配方面確存在一定爭議

　　關于全國管轄權問題。我們辦的“云在指尖”案有全國管轄權，但這是一個特例，工商總局再也沒有授權過第二個傳銷類案件的全國管轄了。根據《行政處罰法》第二十二條規定行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。現在市監部門、公安機關內部有一個要求，要求這種涉眾的傳銷案必須在省級備案，所以執法過程中會普遍認為，在省級備案了就相當于對本省的傳銷行為具有管轄權，這點沒有太大爭議，除非案件完全不成立或出現重大錯誤，否則即使有爭議省級授權一下管轄權也就不存在問題了。在傳銷的管轄權方面，法律法規很多、爭議比較大，比如河北“TST庭”案件中，裕華區沒有全國管轄權的情況下處置全國的違法行為，確實存在著爭議。

　　關于罰沒款分配的問題。據我了解，罰沒款一般會進入地方財政。我還在工商局的時候，工商部門是垂直管理，罰沒款進省級財政；后來由地方管理之后，是進地方財政。因為罰沒款關系到執法單位的辦案經費，可能會導致趨利執法，這種情況有待于專家提出建議、法律進一步完善，把這方面處理好。