在法秩序統一性原理之下，對刑民（行）關系的處理，尤其是刑事違法性的確定需要顧及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不違法的行為，不應當作為犯罪處理。但顯然不能反過來說，只要是民法、行政法等前置法上違法的行為，就一定具有刑事違法性。換言之，前置法的違法性與刑事違法性存在必要條件關系（無前者，則無后者），由此決定了出罪機制；但就入罪機制而言，二者并非充分條件關系（有前置法的違法性，未必有刑事違法性）。因此，在入罪的意義上，不應當贊成前置法定性、刑事法定量的主張，否則就無法適度抑制司法實踐中隨時都可能滋長的處罰沖動。

　　根據上述基本立場，在上一篇文章《虛開增值稅專用發票罪的處罰限定》（載《法治日報》2021年4月21日9版）的基礎上，這里再對組織、領導傳銷活動罪的準確認定問題進行分析。

　　必須承認，實務中對于本罪的認定存在處罰范圍過大的疑慮。例如，在被告人推廣的新能源汽車工業經營項目客觀存在，且有相關專利技術支撐，經營活動有一定發展前景，且吸收、募集的資金主要用于真實項目，投資者申請退還會員費時也予以退回，被告人通過推廣項目營利的故意很明確的，也被法院認定為成立本罪。又比如，實踐中還大量存在被告人建立商品銷售網絡推銷真實的化妝品，但因其存在層級，也被以本罪定罪處罰。這些實務取向都提出一個問題：在傳銷活動領域，犯罪認定和前置法的關系究竟應該如何處理？

　　刑法第二百二十四條規定，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，構成組織、領導傳銷活動罪。從上述規定看，組織、領導者實施本罪的過程大致是：首先，要誘騙他人取得傳銷資格；其次，要按照一定順序組成層級；再次，要以“拉人頭”的數量作為計酬或者返利依據；最后，要騙取財物，從而擾亂經濟社會秩序。其中，“騙取財物”是傳銷犯罪活動的本質特征。

　　按理說，本罪是典型的行政法。如果按照有的學者所主張的前置法定性、刑事法定量的邏輯，對于本罪的認定只不過是在前置法所認定的違法性基礎上再確定具體的數額、數量。但是，如此得出的定罪結論明顯過于寬泛。

　　本罪的前置法是國務院2005年發布的《禁止傳銷條例》，其第七條規定，下列三種行為均屬于傳銷行為：“拉人頭”、收取入門費以及“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的”。由此可見，行政法上所反對的傳銷行為范圍很廣，經營型傳銷、詐騙型傳銷都是嚴厲懲處的對象。

　　但是，在刑事司法中顯然并不是將前置法中的違法性判斷標準直接作為刑事違法性的判斷依據。刑法僅將“拉人頭”、收取入門費進而騙取他人財物的“詐騙型傳銷”作為處罰對象。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（2013年11月14日）第五條的規定，傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。對于單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

　　上述司法解釋的規定是合理的，因為刑法第二百二十四條的落腳點在于“騙取財物”，其他規定不過是圍繞“騙取財物”這一目的所作的描述。“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”強調的是，并無真實的商品和服務，行為人使用了虛構事實、隱瞞真相的詐騙手段；“要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加”強調的是，由于商品和服務是虛假的，故行為人不可能通過正常的商業經營維持其運轉，而只能不斷擴大其參與人員規模，用后加入人員的資金支付前加入人員的返利，由此極有可能導致資金鏈斷裂，導致后加入人員經濟上受損；“騙取財物”是上述行為模式的必然結局。按照陳興良教授的觀點，“騙取財物”并不僅僅是組織、領導傳銷活動行為的性質，而且是本罪獨立的客觀要素。這種詐騙型傳銷在構成要件上具有其特殊性，不僅要有被告人的欺騙行為，而且還存在加入者因受欺騙參與傳銷組織而產生認識錯誤。在被害人基于這種認識錯誤而交付財物時，對于組織、領導傳銷活動者才予以處罰，唯其如此，才是對詐騙型傳銷犯罪構成要件的完整表述（參見陳興良：《組織、領導傳銷活動罪：性質與界限》，《政法論壇》2016年第2期）。因此，“團隊計酬”式銷售模式不屬于組織、領導傳銷活動罪的規制范圍，處于刑法上“意圖性的處罰空白”之中。

　　在今后的司法實踐中，確實不宜再將傳銷組織有層級，外觀上有“拉人頭”的嫌疑，但上一級成員的提成主要以下一級的商品銷售額（而非主要以“人頭數”）作為計酬依據的情形認定為組織、領導傳銷活動罪，將其作為行政違法行為即為已足（當然，類似行為視情形也可能成立非法吸收公眾存款罪）。不考慮刑事違法性和行政違法性之間的差異，人為擴大刑事處罰范圍，明顯違反罪刑法定原則。

周光權 （清華大學法學院教授）