圍繞社交電商應(yīng)當(dāng)如何規(guī)避逾越傳銷的紅線，其中的分銷與傳銷的區(qū)別在哪里等問題。特邀法律專家張韜律師，就傳銷的行政違法和刑事違法問題進(jìn)行逐一分析。

 

 

 

　　一

　　行政違法的法律邊界分析

　　我國《禁止傳銷條例》第七條明確規(guī)定了三種傳銷行為：

　　1、拉人頭：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的行為。

　　2、收取入門費(fèi)：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為。

　　3、團(tuán)隊(duì)計(jì)酬：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的行為。

 

　　二

　　刑事違法（“紅線”）的法律邊界分析

　　《刑法》第二百二十四條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪：

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

 

　　1、關(guān)于傳銷組織層級及人數(shù)的認(rèn)定

　　（1）組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。

　　（2）組織、領(lǐng)導(dǎo)多個傳銷組織，單個或者多個組織中的層級已達(dá)3級以上的，可將在各個組織中發(fā)展的人數(shù)合并計(jì)算。

　�。�3）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者形式上脫離原傳銷組織后，繼續(xù)從原傳銷組織獲取報(bào)酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發(fā)展人員的層級數(shù)和人數(shù)，應(yīng)當(dāng)計(jì)算為其發(fā)展的層級數(shù)和人數(shù)。

 

　　2、關(guān)于“騙取財(cái)物”的認(rèn)定問題

　　傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物。參與傳銷活動人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財(cái)物的認(rèn)定。

 

　　3、關(guān)于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”行為的處理問題

　　“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動是指，傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。

　　以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。形式上采取“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”方式，但實(shí)質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。

 

　　4、關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”（法定刑5年以上）的認(rèn)定問題

　　傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，具有累計(jì)人員達(dá)120以上或者傳銷資金數(shù)額累計(jì)達(dá)250萬元以上等情節(jié)的，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

 

 

 

　　三

　　傳銷認(rèn)定：行政違法與刑事犯罪的邊界

 

　�。ㄒ唬﹤麂N行為的范疇（范圍）不同

　　《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定了三種傳銷（行政違法）行為，即拉人頭、收取入門費(fèi)以及團(tuán)隊(duì)計(jì)酬行為。而在刑法修正案(七)中的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，傳銷行為僅包括“拉人頭”和“收取入門費(fèi)”兩種經(jīng)營形式，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷形式?jīng)]有包含在該罪的認(rèn)定要件之中。

　　拉人頭是單純地以直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為計(jì)算和給付報(bào)酬的依據(jù)，而團(tuán)隊(duì)計(jì)酬以發(fā)展人員的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)。

　　一般而言，社交電商經(jīng)營者以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動，而沒有拉人頭和收取入門費(fèi)的情形，則一般僅構(gòu)成行政違法，不構(gòu)成刑事犯罪。

 

　　（二）立案（追訴）標(biāo)準(zhǔn)不同

　　1、行政違法的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

　�。�1）“拉人頭”行為：

　　要素：層層發(fā)展人員加入，并以發(fā)展的人員數(shù)量為計(jì)酬依據(jù)、牟取非法利益的行為。

　�。�2）“收取入門費(fèi)”行為：

　　要素：層層發(fā)展人員，但以交納/變相交納費(fèi)用為加入（取得會員資格）的前置條件、牟取非法利益的行為。

　�。�3）“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”行為：

　　要素：層層發(fā)展人員，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)、牟取非法利益的行為。

　　《禁止傳銷條例》僅對傳銷行為的種類進(jìn)行了規(guī)定，未對具體判斷的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行（細(xì)化、量化）規(guī)定，因此，這也使行政機(jī)關(guān)在對傳銷違法行為的認(rèn)定方面，有了一定的裁量權(quán)。

 

　　2、刑事犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

　�。�1）要素分析

　�、僦黧w范疇：傳銷組織（機(jī)構(gòu)）的組織、領(lǐng)導(dǎo)者

　　具體包括：在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員，承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員，承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員，其他起關(guān)鍵作用的人員等，底層或者一般的人員不屬于追訴范圍。

 

　�、谛袨榉懂牐阂酝其N為名，要求參加者以繳納或者變相繳納費(fèi)用等方式獲得加入資格，并形成層級，以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展成員的。

　　具體包括：“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”等情形。

 

　　③結(jié)果范疇：騙取財(cái)物、擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的

　　騙取財(cái)物的典型方式：采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來源或者其他欺詐手段。

　　注：參與傳銷活動人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財(cái)物的認(rèn)定。

 

　　（2）標(biāo)準(zhǔn)分析

　�、倭�案追訴標(biāo)準(zhǔn)：如該組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員在30人以上，且層級在3級以上的，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)過多個傳銷組織，則對層級數(shù)和人數(shù)存在可以合并計(jì)算的情況。

 

　�、谛谭ㄖ�“情節(jié)嚴(yán)重”（法定刑五年以上）的認(rèn)定

　　A、傳銷人員累計(jì)達(dá)120人以上;

　　B、傳銷資金數(shù)額累計(jì)達(dá)250萬元以上;

　　C、有其他嚴(yán)重情形。

 

　　四

　　社交電商平臺合法合規(guī)經(jīng)營的思考——避免傳銷違法的風(fēng)險(xiǎn)

 

　　1、經(jīng)營模式中避免落入傳銷違法“要素”

　　社交電商平臺在自身的發(fā)展經(jīng)營中，如果想要避免傳銷法律風(fēng)險(xiǎn)，首先避免落入違法“三要素”。主要是從解決入門費(fèi)、拉人頭與團(tuán)隊(duì)計(jì)酬（形成3級及以上的上下線關(guān)系）等方面著手。因此為了合法經(jīng)營，社交電商平臺盡量不設(shè)置入門費(fèi)，促使消費(fèi)者大眾可以零費(fèi)用、無門檻注冊用戶；注重層次關(guān)系劃分，網(wǎng)絡(luò)分銷的會員層級、特別是返利層級不要達(dá)到或者超過3級；在邀請其他成員加入平臺時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)置獎勵時(shí)，避免形成上下線3級或以上獎勵的層級關(guān)系。

　　社交電商平臺在運(yùn)營過程中，應(yīng)當(dāng)避免法律風(fēng)險(xiǎn)，以法律法規(guī)作為經(jīng)營的底線，從而保障自身的合法合規(guī)經(jīng)營。

 

　　2、堅(jiān)持誠信原則，保證商品的真實(shí)性

　　社交電商作為電子商務(wù)的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守誠實(shí)信用原則，和法律底線，保證商品的真實(shí)性。曾經(jīng)在刑事犯罪中的拉人頭和收取入門費(fèi)的傳銷中，有一些是無真實(shí)商品的傳銷，只是為了騙取他人財(cái)物而故意編造相關(guān)產(chǎn)品（虛擬商品）。因此社交電商平臺在銷售商品時(shí)一定要保證消費(fèi)者可以拿到貨真價(jià)實(shí)的商品。同時(shí)，社交電商在分銷時(shí)，也要注意留有的利潤空間要在合理范圍，否則如果明顯超出的話，也可能被認(rèn)定為傳銷。

 

　　3、不斷創(chuàng)新商業(yè)模式

　　雖然花生日記曾被認(rèn)定傳銷，但是利用優(yōu)惠券進(jìn)行正常商業(yè)推廣，本身并不違法，很多大型電子商務(wù)平臺均以此促銷，這本身是正當(dāng)?shù)�。而給會員發(fā)放優(yōu)惠券的方式，吸引更多會員參與，不抬高商品價(jià)格，而是通過正當(dāng)分銷的方式進(jìn)行銷售，往往也不涉及傳銷。

 

　　4、防止因分銷“失控”演變?yōu)閭麂N

　　很多經(jīng)營者設(shè)計(jì)的商業(yè)模式的出發(fā)點(diǎn)本身是好的，也非常有創(chuàng)新性和特點(diǎn)，但在其發(fā)展過程中，由于對代理商（分銷商）的管控不力，而導(dǎo)致旗下的代理商通過多級分銷、裂變營銷的方式發(fā)展，當(dāng)總部發(fā)現(xiàn)時(shí)，有時(shí)往往已經(jīng)形成了大規(guī)模的會員組織，層級復(fù)雜，最終失控，演變?yōu)閭麂N。還有些總部直接放任代理商（分銷商）的違法行為，尤其是當(dāng)會員形成一定規(guī)模時(shí)，總部（負(fù)責(zé)人等）也往往會被推著成為了傳銷組織的負(fù)責(zé)人，站在了“金字塔”的頂端。

　　因此作為社交電商平臺，應(yīng)當(dāng)建立完善的分銷監(jiān)管機(jī)制，以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，當(dāng)分銷模式出現(xiàn)與傳銷“要素”相關(guān)的內(nèi)容時(shí)，平臺監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)介入其中并進(jìn)行處理，合法合規(guī)經(jīng)營。

 

　　5、及時(shí)咨詢法律專家和相關(guān)政府部門，定位合法的經(jīng)營管理戰(zhàn)略

　　分銷型社交電商平臺在經(jīng)營發(fā)展過程中，尤其是涉及到層級劃分或者多級分銷等方案時(shí)，可以及時(shí)咨詢法律專家和政府相關(guān)部門。同時(shí)，分銷型社交電商平臺應(yīng)當(dāng)降低層級關(guān)系，縮小員工層級鏈條，減少層級，從形式上杜絕被認(rèn)定傳銷的風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，擴(kuò)大每一層級員工數(shù)量來方便管理，確保員工管理的合法合規(guī)。

　　總而言之，2019年，既是社交電商迅速發(fā)展的一年，也是社交電商需要突破瓶頸的一年，創(chuàng)新才能贏得市場，合規(guī)才能擁有未來。

 

　　特邀專家張韜：北京華訊律師事務(wù)所主任，長期參與國家關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)領(lǐng)域的立法及相關(guān)研究工作，對社交電商法律問題有深入研究，具有豐富的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。