私募股權融資是當前解決我國中小企業融資問題的最好選擇之一，但是我國至今尚無界定合法私募與非法集資的明確法律依據。私募股權投資基金是指以非公開發行的方式向具有特定資格的特定投資者募集設立的主要從事未上市股權投資的一種集合理財方式。

　　其組織形式可以采用合伙制、公司制或契約制。私募股權投資基金具有封閉式存續期，一般為5年至10年。在封閉期內，投資者不能隨意抽回出資，以滿足集合理財投資運作的要求。

　　非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

　　現行規定對非法集資的認定一般考慮以下四個因素：未經有關部門依法批準；承諾在一定期限內給出資人還本付息或投資回報；向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；以合法形式掩蓋其非法集資的目的。認定非法集資應同時具備以下兩個要素：

 

　　1、具有集資性質。考察資金提供者參與集資行為是正當的投資活動，還是非法集資，主要是判斷其參與的事項是否是投資活動。關于投資性質的確定，可主要看以下三點：

 

　　①資金提供者是否以獲取收益為目的；

 

　　②其投入的資金與他人資金是否混同；

 

　　③其收入是否主要來自于他人的努力。

 

　　2、募集資金方式具有公眾性。關于公開募集資金的標準，可參照我國證券法和國務院辦公廳的相關規定來判斷。以公開方式向不特定對象或超過200人的特定對象募集資金，都會構成公開募集而涉及公眾性。采用廣告、公開勸誘等任何公開方式募集資金都會導致募集資金方式的公眾性，公開轉售以及轉售后投資者人數超過200人也會導致構成公開募集資金。關于集資對象的特定性，司法實踐中的認定標準尚不甚明確。

 

　　可從以下六個方面分析剖析合法私募與非法集資的判別標準：

　　1、募集資金的對象是否特定。私募股權投資基金投資者必須為特定對象，必須限定于成熟的投資者，即投資者具有投資所需的知識和經驗，具備判斷風險的能力，能夠自我保護，不需要通過證券法的注冊制度或審批制度來予以保護。非法集資則是通過正常融資渠道之外的其他方式向社會公眾籌集資金，其募集資金的對象是社會公眾，且對募資對象有無風險識別和風險承受能力以及自我保護能力根本不作區分。

 

　　2、募集資金的方式是否公開。私募發行的資金募集必須以非公開方式發行，不允許發行人或其代表通過任何的廣告、媒體或其他公開宣傳的方式進行推銷、宣傳。如果通過上述禁止的宣傳方式向社會公眾募集資金，或聘請名人代言、舉辦各種針對公眾的大型體驗活動等方式，都會被認定為非法集資。“不公開宣傳”與“針對特定對象募集基金”規則，對于判別私募行為的合法性具有重要意義。

 

　　3、募集對象的人數是否受到限制。利用私募發行方式募集資金，其募集對象即投資者的人數上限受到嚴格的限制。對非法集資行為進行刑事責任界定時，相關司法解釋則對集資人數的下限作出了規定。

 

　　4、投資信息是否向投資者披露。私募發行過程中要求私募發行人向潛在的投資者充分披露相關信息，但無需向社會公眾進行披露。但非法集資者一般不會向集資對象提供任何投資所需的信息。

 

　　5、投資載體的形式是否具有法律依據。私募融資需要一定的法律載體，一般私募股權投資基金可采用公司制、有限合伙制或契約制的組織形式。而非法集資為了逃避法律的監管，其融資載體表現多樣化。

 

　　6、投資收益是否固定、風險是否揭示。私募股權投資存在經營、技術等各種風險，投資者必須承擔其投資可能損失的風險。基金發起人在私募股權投資基金募集過程中不得承諾任何形式的固定收益。但是非法集資屬于投資者獲得固定本息，資金管理者獲取剩余利潤的行為。建議通過立法進一步明確兩者的界限，尤其是通過私募立法合理界定合法私募的發行標準，避免有合理需求的直接融資行為淪為須承擔嚴厲刑事責任的非法集資行為。