《刑法修正案(七)》第四條對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的犯罪作了專門規(guī)定，并將其增補為刑法第二百二十四條之一。為了正確適用這一法條，急需對本罪司法認定中的幾個問題進行探討。

　　一、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中“傳銷”之界定

　　《刑法修正案(七)》和《禁止傳銷條例》都對“傳銷”進行了界定。兩相比較，可以發(fā)現(xiàn)《刑法修正案(七)》和《禁止傳銷條例》對傳銷的規(guī)定是有差別的。一方面，《刑法修正案(七)》中的“傳銷”僅指拉人頭、收取入門費型傳銷，而《禁止傳銷條例》中的“傳銷”除了拉人頭、收取入門費型傳銷外，還包括團隊計酬型傳銷。且《刑法修正案(七)》中的“傳銷”要求同時具備收取入門費和拉人頭這兩個條件，而《禁止傳銷條例》中的“傳銷”只要具備收取入門費、拉人頭、團隊計酬這三種類型之一即可。可見，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“傳銷”在具體內(nèi)容上不包括團隊計酬型傳銷，并且在認定條件上要嚴格于《禁止傳銷條例》。

　　為什么《刑法修正案(七)》沒有將團隊計酬型傳銷作為規(guī)制對象?筆者認為，這里涉及到三種傳銷行為的社會危害性問題。實際上，不管是在中國還是在國外，拉人頭、收取入門費型傳銷的社會危害性要大于團隊計酬型傳銷的社會危害性，世界上多數(shù)國家和地區(qū)都是明文禁止拉人頭、收取入門費型傳銷的。而團隊計酬即多層次直銷，自取代單層次直銷以來，成為了全球直銷市場的主流。目前，直銷行業(yè)中90%以上的公司都是采用多層次直銷這一營銷模式。而且，多數(shù)開放直銷業(yè)的國家和地區(qū)一般既允許從事單層次直銷，也允許從事多層次直銷。由于這種經(jīng)營模式具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性以及人員的分散性等特點，監(jiān)管難度很大，加上市場規(guī)則不完善，群眾消費心理不成熟，誠信制度沒有建立起來，所以多層次直銷在實踐當(dāng)中出現(xiàn)了“金字塔詐騙”、“老鼠會”等很多問題，甚至影響社會穩(wěn)定。因此，為了維護公共利益，防止利用多層次直銷進行詐騙活動，我國《直銷管理條例》對直銷業(yè)規(guī)定了一系列嚴格的管理制度和措施，包括只允許單層次直銷。可見，《刑法修正案(七)》將拉人頭、收取入門費型傳銷列為重點打擊對象，而不包括團隊計酬型傳銷，正是基于社會危害性的考量，體現(xiàn)了刑事立法的謙抑精神。

　　二、刑法規(guī)制傳銷行為是單軌制還是雙軌制

　　在《刑法修正案(七)》出臺之前，在司法實踐中對傳銷行為的定性是以最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)為依據(jù)的。毫無疑問，《刑法修正案(七)》的效力高于《批復(fù)》的效力。問題是，《刑法修正案(七)》出臺以后，如果《批復(fù)》失效，就意味著只能根據(jù)《刑法修正案(七)》對拉人頭、收取入門費型傳銷以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰，而《刑法修正案(七)》未涉及的團隊計酬型傳銷，就不再受刑法規(guī)制，而只是一種一般違法行為。對這種僅采取《刑法修正案(七)》規(guī)制傳銷行為的方法，筆者稱之為單軌制。但是，如果《批復(fù)》繼續(xù)有效，就意味著對《刑法修正案(七)》所不及的團隊計酬型傳銷仍然可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對這種兼采《刑法修正案(七)》和《批復(fù)》規(guī)制傳銷行為的方法，筆者稱之為雙軌制。

　　有人認為，在《刑法修正案(七)》實施后，團隊計酬型的傳銷只是違反《禁止傳銷條例》的違法行為，而不再是違反刑法的犯罪行為。

　　筆者認為，《批復(fù)》的部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。理由如下:第一，在規(guī)制傳銷行為上，《刑法修正案(七)》和《批復(fù)》的內(nèi)容并不一致，對于兩者規(guī)制內(nèi)容的交集部分即拉人頭、收取入門費型傳銷，由于《刑法修正案(七)》的效力高于《批復(fù)》的效力，《批復(fù)》對該部分內(nèi)容的效力應(yīng)自然廢止。對于《刑法修正案(七)》所不及的團隊計酬型傳銷，依照《批復(fù)》的規(guī)定繼續(xù)以非法經(jīng)營治罪，與《刑法修正案(七)》并不存在任何沖突。第二，團隊計酬型傳銷在本質(zhì)上具有實際的經(jīng)營行為，而且違反我國當(dāng)前的行政法規(guī)規(guī)定，對于情節(jié)嚴重的，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，對之以非法經(jīng)營罪定罪處罰符合罪刑法定原則。第三，拉人頭、收取入門費型傳銷比團隊計酬型傳銷具有更為嚴重的社會危害性，《刑法修正案(七)》將拉人頭、收取入門費型傳銷單獨規(guī)定罪名，并設(shè)置低于非法經(jīng)營罪的入罪門檻，突顯了刑法在規(guī)制傳銷行為上輕重有別，做到罪刑均衡。第四，從立法目的上看，《刑法修正案(七)》將拉人頭、收取入門費型傳銷單獨規(guī)定罪名，并降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了立法者嚴厲打擊傳銷行為的態(tài)度。如果認為刑法規(guī)制傳銷行為是單軌制，那么，團隊計酬型傳銷就將逍遙“刑”外。這樣，刑法制裁傳銷行為的力度將在一定程度上被打折扣，不僅與加強刑事立法懲治傳銷行為的立法目的相違背，而且與我國當(dāng)前日益蔓延、猖獗的傳銷違法犯罪形勢不相適應(yīng)。

　　綜上，刑法規(guī)制傳銷行為應(yīng)為雙軌制:對組織、領(lǐng)導(dǎo)拉人頭、收取入門費型傳銷活動構(gòu)成犯罪的，按照《刑法修正案(七)》的規(guī)定以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰;對從事團隊計酬型傳銷活動，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，按照《批復(fù)》的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　三、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的罪數(shù)形態(tài)

　　首先，鑒于傳銷活動具有多重社會危害性的特點，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體，包含侵犯參與傳銷人員人身權(quán)利等輕度犯罪行為，如非法拘禁、非法搜查、侮辱等，盡管傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者既實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的犯罪行為，又實施了對參與傳銷人員的非法拘禁、非法搜查、侮辱等輕度犯罪行為，但由于前種犯罪行為與后種犯罪行為之間具有吸收與被吸收的關(guān)系，根據(jù)重罪吸收輕罪的原則，只能以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。

　　其次，對于在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的過程中對參與傳銷人員實施故意傷害、殺人、強奸、搶劫、綁架等重度犯罪行為的，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪只能吸收輕度侵犯參與傳銷人員人身權(quán)利等輕微犯罪行為，故組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與故意傷害、搶劫、綁架、故意殺人、強奸等犯罪之間屬于數(shù)個獨立的犯罪行為，不存在適用一罪的情況，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

　　第三，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動中，為了騙取財物而偽造經(jīng)營許可證或者其他有關(guān)國家機關(guān)公文、證件、印章，為了從事傳銷活動、壯大傳銷活動而虛報注冊資本設(shè)立公司，為了抗拒司法人員抓捕或解救而妨害公務(wù)的，其實質(zhì)是以實施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪為目的，犯罪的方法或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名，屬于牽連犯。同樣，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，采用傳銷或者變相傳銷方式實施銷售假冒偽劣產(chǎn)品、非法集資、非法買賣原始股等行為構(gòu)成犯罪的，也屬于牽連犯。對于傳銷活動犯罪中牽連犯的處斷，《刑法修正案(七)》并未明文規(guī)定。筆者認為，在不違反“在法無明文規(guī)定的情況下，對牽連犯‘從一重處’”刑法理論的前提下，對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪中的牽連犯從一重處，既合法又合理。

　　因此，在《刑法修正案(七)》出臺以后，從事傳銷活動構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，同時牽連構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對于實施團隊計酬型傳銷構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時牽連構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，也應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　鏈接:

　　《刑法修正案(七)》將“傳銷”規(guī)定為:以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的行為。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“傳銷”在具體內(nèi)容方面除了必須同時具備收取入門費和拉人頭這兩個主要條件外，還要求具備引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加、騙取財物等次要條件。

　　《禁止傳銷條例》第二條將“傳銷”規(guī)定為:“組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”條例第七條對傳銷行為進行了列舉:(1)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益)，牟取非法利益的;(2)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的;(3)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益)，牟取非法利益的。一般認為，條例第七條第一項規(guī)定的是拉人頭型傳銷，第二項規(guī)定的是收取入門費型傳銷，第三項規(guī)定的是團隊計酬型傳銷，也即多層次直銷。根據(jù)條例第二條和第七條的規(guī)定，只要具備拉人頭、收取入門費、團隊計酬這三種類型之一即是傳銷。

作者：馬長生　羅開卷

(作者單位:長沙理工大學(xué)、上海市高級人民法院)