□“非法傳銷”初步入罪化時存在著難以確定經營數額、對非法傳銷行為本身缺乏處罰、對情節嚴重認定缺乏統一標準等問題。

    □“非法傳銷罪”成為獨立罪名在某種程度上可以擺脫以前對非法傳銷行為定罪難的困境，加大了對該行為刑事制裁的范圍，加重了打擊力度。

    □“非法傳銷罪”成為獨立罪名亦需解決主體范圍過窄、與“非法傳銷罪”適用產生沖突、可能導致國際經濟貿易摩擦等問題。

    2008年8月25日，刑法修正案(七)(草案)(以下簡稱“修正案”)提交第十一屆全國人大常委會第四次會議審議。其中“修正案”第四條對“非法傳銷罪”的規定引人注目。“修正案”將“非法傳銷罪”作為刑法第225條之一：“組織、領導實施傳銷行為的組織，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定。”

    在修正案之前司法解釋已經對“非法傳銷”行為進行了入罪化處理，此次修正案單獨規定“非法傳銷罪”則使“非法傳銷”的入罪化更進了一步。全國人大常委會法制工作委員會李適時主任在其所作的《關于<中華人民共和國刑法修正案(七)(草案)>的說明》中提出：“為更有利于打擊組織傳銷的犯罪，應當在刑法中對組織、領導傳銷組織的犯罪作出專門規定”。的確，專門規定“非法傳銷罪”對打擊傳銷犯罪能起到一定的積極作用，但是將“非法傳銷”入罪化，無論在法律規定上還是在司法實踐中均存在很多問題，而且會導致新的矛盾產生。從總體上說，將“非法傳銷”入罪化可謂利弊皆備。本文擬對此略予評析，以期對完善“非法傳銷”行為的法律規制有所裨益。

    一、“非法傳銷”初步入罪化及存在問題

    隨著打擊非法傳銷工作的不斷深入，非法傳銷組織更加具有嚴密性和隱蔽性，傳銷手段和經營模式更具有欺騙性。非法傳銷活動在一些地方不斷呈上升趨勢并愈演愈烈。面對日益嚴重的非法傳銷行為，最高人民法院在2001年3月29日給廣東省高級人民法院的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》(以下簡稱《批復》)中規定：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”據此，非法傳銷在我國法律中被正式入罪化，并被明確定性為“非法經營罪”。2005年8月國務院頒布了《禁止傳銷條例》和直銷法，明確界定傳銷和直銷，力圖從法律上把二者區別開來。但在實踐中，對非法傳銷行為進行定罪處罰仍然存在諸多困難和問題：

    首先，目前很多傳銷團伙在傳銷時并沒有實際物品，執法人員在現場很難找到非法經營的錢款，即便有所查獲其價值往往也很小，根本達不到非法經營罪所要求的數額標準，無法認定構成此罪。

    其次，從涉及非法傳銷案件的審判實踐來看，各地司法機關往往只是對傳銷人員在傳銷過程中實施的其它違法犯罪活動如綁架、非法拘禁、詐騙等行為進行刑事追訴，而非法傳銷行為本身則基本沒有得到相應的刑事處罰。

    再次，傳銷或變相傳銷構成非法經營罪的一個要件是“情節嚴重”，而“情節嚴重”的基本依據是“違法所得數額較大或者巨大”，此外還要考慮是否“給國家造成重大損失或其他嚴重后果”。由于法律上缺乏統一的認定標準，在適用中對于何謂情節嚴重、情節特別嚴重司法人員存在不同的認識，以致對此類案件的判決結果也各不相同，影響了法律的統一性和權威性。

    二、“非法傳銷罪”獨立罪名的實現及其評價

    “修正案”對“非法傳銷”明確入罪化，使“非法傳銷罪”成為獨立罪名，這的確在某種程度上可以擺脫以前對非法傳銷行為定罪難的困境，也加大了對該行為刑事制裁的范圍，加重了打擊力度，能夠更好地起到預防犯罪的作用。但是，“修正案”的規定也存在如下有待商榷之處：

    其一，“修正案”將“非法傳銷罪”的主體確定為組織、領導實施傳銷行為的組織者，而對積極參與傳銷組織、實施傳銷行為者未予入罪。其實，積極參與傳銷組織、實施傳銷行為與組織、領導實施傳銷的組織行為之社會危害性大體相當，在有些情況下，前者的社會危害性甚至要大于后者。如果認為后者達到嚴重社會危害程度，有必要予以刑法規制，則將后者排除于非法傳銷罪之外似無道理。

    其二，存在“非法經營罪”和“非法傳銷罪”適用沖突的問題。“修正案”生效后，對于組織、領導實施傳銷行為的組織者，情節嚴重或者情節特別嚴重的，依規定構成非法傳銷罪，在《批復》未廢止的情況下，該情形可能同時構成非法經營罪。比較而言，非法經營罪與非法傳銷罪的法定刑相差很大，前者的法定刑明顯高于后者；而且，在非法傳銷行為構成犯罪又因傳銷行為觸犯他罪的情況下，存在是按《批復》以一重罪論處還是按“修正案”以非法傳銷罪和其它罪數罪并罰的疑問。

    其三，對傳銷行為入罪化有可能導致國際經濟貿易的摩擦。傳銷，在國際上亦稱“多層直銷”、“網絡銷售法”，是直銷的形式之一。中國已明確承諾，在加入WTO后的3年內對直銷開放，解除“無固定地點的批發和零售服務”的市場準入限制，按加入世界貿易組織的議定書附件九中規定的零售的定義，將直接銷售業納入“無固定地點的批發或零售服務”的范圍之內，從而將多層次傳銷之經營方式予以合法化。目前，我國只開放了單層次直銷，而對傳銷全面禁止并且以入罪化的方式予以嚴厲打擊，很顯然和我國上述入世承諾相沖突，難免會引起WTO其它成員國的不滿，為貿易摩擦埋下隱患。如何實現入罪化和入世承諾的協調是我國政府和立法機關亟待解決的一個難題。

    (作者系北京師范大學刑事法律科學研究院研究生)