威懾力與處罰力度空前加大

    情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

    為期 5 天的十一屆全國人大常委會第四次會議 8 月 25 日上午在北京人民大會堂開幕。本次會議將審議刑法修正案（七）草案、等法律案。吳邦國委員長主持會議。國務(wù)委員孟建柱、最高人民法院院長王勝俊、最高人民檢察院檢察長曹建明等列席會議。 

    刑法修正案（七）草案中正式新增了 “ 傳銷罪 ” 。 草案規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。草案并規(guī)定了傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。 

    對于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷行為，刑法以前沒有明確規(guī)定傳銷罪刑。根據(jù) 2001 年最高法院的司法解釋，對于從事傳銷或者變相傳銷活動的，以非法經(jīng)營罪論處。在此之前的司法實(shí)踐中，也有按照詐騙罪來定罪的。

    由于非法經(jīng)營罪被法律界稱為 “ 布袋罪 ” ，界定不明顯，什么罪都可以往里裝，很容易與其他犯罪混淆，量刑標(biāo)準(zhǔn)也沒有清晰界定，威懾力不夠，單列 “ 傳銷罪 ” 會增強(qiáng)其威懾力。 

    另外，刑法專家、清華大學(xué)法學(xué)院副院長周光權(quán)教授認(rèn)為，傳銷罪和非法經(jīng)營罪有很大的區(qū)別。非法經(jīng)營罪的前提是擾亂市場秩序，而且必須有正常的經(jīng)營活動，真實(shí)的商品、標(biāo)的。而傳銷往往以拉人頭、收入門費(fèi)為主要牟利手段，并沒有正常的市場交易活動。此外，非法經(jīng)營罪需要計(jì)算經(jīng)營所得，這與傳銷行為的所得是不同的。 

    《禁止傳銷條例》只是規(guī)定，組織策劃傳銷的，由工商行政管理部門沒收非法財物，沒收違法所得，處 50 萬元以上 200 萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并沒有界定刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)。 

    但刑法修正案規(guī)定， “ 情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 ” 

    這使得傳銷罪的威懾力和處罰力度空前加大。以前大多可以破財消災(zāi)，最多損失財物，但如果被判幾年徒刑，則是完全不同于以上的處罰。 

    懸疑一：誰都難逃干系？

    真要做到 “ 執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究 ” ，按照《禁止傳銷條例》，采用多層次計(jì)酬的企業(yè)，哪怕你拿到了直銷牌照，都難逃干系？

草案并規(guī)定了傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。由于我國對傳銷的界定，依據(jù)為行政法規(guī) —— 《禁止傳銷條例》。這就成為了問題的關(guān)鍵。 

    《禁止傳銷條例》規(guī)定下列三種行為屬于傳銷行為： 

    （一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的； 

    （二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的； 

    （三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報酬，牟取非法利益的。 

     如果認(rèn)真考究各大直銷公司的獎勵制度，幾乎沒有幾家能擺脫掉 “ 傳銷 ” 的帽子。盡管一些企業(yè)采用了 “ 法人計(jì)酬模式 ” ，但大家心知肚明的是，萬變不離其宗，只要分析公司的獎勵制度，較起真來，還是很難擺脫嫌疑。 

     不過，從目前各方面的信息來看，傳銷罪主要針對以拉人頭、收入門費(fèi)為主要謀利手段，并沒有正常的市場交易活動，這類活動一直是要嚴(yán)厲懲處的，一些采用了多層次計(jì)酬的企業(yè)似乎還不是也不應(yīng)該是受傳銷罪打擊的行列。 

     不過法律就是法律，如果真要較真呢？更何況直銷企業(yè)所處的環(huán)境，經(jīng)常遭遇到各種罰款。如果傳銷罪橫空出世，有些人真要做到 “ 執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究 ” ，硬要叛你幾年，你能怎么著？

    《禁止傳銷條例》 

     懸疑二：打擊范圍或?qū)⑦M(jìn)一步擴(kuò)大？

     何曄暉委員說： “ 要處理組織領(lǐng)導(dǎo)者，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定積極參加者，即擴(kuò)大打擊范圍。 ” 如果這樣，系統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)人風(fēng)險將加大。 

     對于刑法中擬增設(shè)的傳銷罪，委員們提出了進(jìn)一步修改意見。 

     何曄暉委員說： “ 要處理組織領(lǐng)導(dǎo)者，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定積極參加者，即擴(kuò)大打擊范圍。 ” 

     何曄暉于 2008 年 3 月任第 11 屆全國人大常委會副秘書長。吉林大學(xué)法律系畢業(yè)，曾在最高人民檢察院工作 21 年，曾任刑事申訴檢察廳廳長。此前任第 10 屆全國人大常委會委員、內(nèi)務(wù)司法委員會委員、全國人大常委會副秘書長、機(jī)關(guān)黨組成員。

    如果何委員的建議得到采納，不但企業(yè)主、職業(yè)經(jīng)理人的壓力增大，各系統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)人同樣要遭受巨大壓力。在市場活動中，各系統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)人無疑是積極參與者，如果要處理組織領(lǐng)導(dǎo)者，也應(yīng)認(rèn)定積極參與者，打擊范圍真的會擴(kuò)大很多。

     另外一個重要的問題是，如果量刑依據(jù)涉案金額大小，那么參與雙軌制運(yùn)作的從業(yè)人員，即使沒有積極參與，可能也會面臨風(fēng)險。舉例來說，張某在一家雙軌制運(yùn)作的公司較早報單，盡管他報單后并沒有積極參與，但旗下的業(yè)務(wù)隊(duì)伍發(fā)展非常壯大，這也意味著他有客觀的收益，現(xiàn)實(shí)中還會出現(xiàn)收入非常高的情況。那么他是否也是被打擊甚至要判刑的對象呢？

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     懸疑三：怎樣界定 “ 組織領(lǐng)導(dǎo) ” ？

     進(jìn)一步界定 “ 組織領(lǐng)導(dǎo) ” ，可以明確哪些人才應(yīng)該真正判刑。

     到底該怎樣界定 “ 組織領(lǐng)導(dǎo) ” ？ 

     法律專家稱，刑法對 “ 組織領(lǐng)導(dǎo) ” 有界定為： “ 組織 ” 是指行為人首倡、發(fā)起若干有某種犯罪目的的人，糾集成某種犯罪活動團(tuán)體的行為； “ 領(lǐng)導(dǎo) ” 是指在某種犯罪組織中具有決策、指揮作用的行為。不過，該法律專家指出，在具體的犯罪活動中，往往會有針對性地界定。 

     在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動中， “ 首倡、發(fā)起若干有某種犯罪目的的人 ” ，一般是企業(yè)主和總裁等核心領(lǐng)導(dǎo)人。 “ 在某種犯罪組織中具有決策、指揮作用的行為 ” ，則可以包括更多的職業(yè)經(jīng)理人。因?yàn)樵趯?shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，很多市場行為則由職業(yè)經(jīng)理人發(fā)揮決策、指揮作用，尤其是負(fù)責(zé)市場銷售一線的銷售總裁、銷售總監(jiān)或分公司經(jīng)理等。 

     另外，如果認(rèn)定積極參與者也屬于傳銷罪，怎樣界定 “ 積極參與 ” 也是一個需要解決的問題。 

     令市場感到困惑的，還有刑法專家、清華大學(xué)法學(xué)院副院長周光權(quán)對 “ 組織領(lǐng)導(dǎo) ” 的說法。周光權(quán)在評論 “ 傳銷罪 ” 時認(rèn)為， “ 《修正案七）》的草案將傳銷罪的犯罪行為開始提前到組織、領(lǐng)導(dǎo)，并不需要等有了某種活動、獲得非法所得才可以處罰也屬非常合理。 ” 

     這是否意味著僅僅是策劃階段，還沒有實(shí)施傳銷活動，也就是周副院長所指的 “ 并不需要等有了某種活動、獲得非法所得 ” 就可以定行為傳銷罪呢？ 

     如果還沒有實(shí)施，也沒有獲得非法所得，這看起來又應(yīng)該屬于犯罪未遂。犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。 

     有法律專家指出，犯罪有很多種情況，例如結(jié)果犯、行為犯、危險犯、舉動犯等概念，結(jié)果犯即要有造成結(jié)果才追究（例如聚眾擾亂社會秩序和聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪是結(jié)果犯）；行為犯，即有行為即可形成犯罪（例如聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪是行為犯）。 

     組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪屬于結(jié)果犯還是行為犯或者是其他犯？因?yàn)椴煌�的犯罪界定會有不同的量刑�?biāo)準(zhǔn)。這也是市場人士非常關(guān)注的。